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导读： 由广州市民政局、广州市地方金融监督管理局及越秀区人民政府指导，由广东粤财信托有限公司及汉正家族办公室（广州）有限公司主办的“公益金融大湾区系列论坛之2021夏季论坛—慈善信托与家族传承”于2021年7月21日成功举办。本文为汉正家族办公室首席顾问胡仕波律师在论坛上发表的专题演讲。 ▲本文经嘉宾确认发布，全文有删减修改。

我刚刚对“慈善中国”网站上所公布的最近50单慈善信托进行了粗略的统计，其中有35单没有设立监察人；在设立有监察人的慈善信托中，9单是律师事务所，1单是会计师事务所，2单是自然人担任监察人，另外还有3单的监察人是汉正家族办公室。现实数据似乎可以推断出一个结论：在慈善信托的实务中，慈善信托的监察与保护这一重要问题常常被轻视或忽略。 我将就监察人的定义、监察人的职责、监察人设置的必要性，以及监察人的任职条件和专业监察人的价值等话题，跟大家进行分享与交流。

01 监察人的定义

根据《慈善法》第四十九条的规定，信托监察人对受托人的行为进行监督，依法维护委托人和受益人的权益。而根据《信托法》第六十四条，监察人是指由委托人或公益事业管理机构指定，用来监督受托人管理信托事务的人。然而，我看过不少信托公司出具的《监察协议》模板，协议的签约主体竟然是受托人和监察人两方。由相关法律规定可知，监察人本来就由委托人指派来监督受托人的，《监察协议》理应是三方签订；如果是两方协议，那么也应该由委托人和监察人作为签约主体。受托人和监察人之间签订《监察协议》，在法律逻辑上是存在问题的。监察人监督的对象无疑是受托人，无论该受托人是信托公司还是慈善组织。而监察的目的是什么？《慈善法》规定是要维护委托人和受益人权利，但从根本上而言，监察的最终目的是达成委托人的慈善宗旨和信托目的。就监察人的法律规定而言，《信托法》规定公益信托应当设置监察人，而慈善信托属于公益信托的一种；但《慈善法》却规定，慈善信托的委托人可以根据需要确定监察人。那么，这两个法律条款之间是不是存在矛盾？慈善信托到底是“应当”设置监察人，还是“可以”设置监察人呢？我个人的理解是，慈善信托“应当”设置监察人，但委托人可以设置，也可以不设置；委托人不设置的，则由公益事业管理机关，即慈善信托的备案机关——民政部门指定。当然，这种理解仅仅是我作为一名律师对于法律解读的一家之言，供参考。

02 监察人的职责 关于监察人的职权，我将其分为两类，一类属于法定职责，或者说是监察职责；一类是约定职责，我将之归纳为“保护”职责。 先来谈谈法定职责。首先，《信托法》第六十五条规定得非常清楚： 为了维护受益人的权利，监察人可以提起诉讼，或者实施其他的法律行为。 这是监察人的法定权利。因此，监察人为了维护慈善信托的利益，可以以自己的名义提起诉讼。只不过，我目前还没找到这样的司法案例。

其次，《慈善法》第四十九条则规定， 如果监察人发现了受托人违反了信托义务或者难以履行职责，应当向委托人报告。 这是法律赋予监察人的两个基本权利或者职责，这两条都规定的比较宽泛。如果我们把这两条分解出来，大体可以细化为十条。如果把这细化后的十条写进监察协议里，则可成为慈善信托实务中较为明确的指引。

我们知道，多数慈善信托都在受托人内部设立有一个叫做管理委员会或监督管理委员会的机构。该委员会通常由捐赠人、委托人、受托人，以及项目管理人的代表组成，其主要功能是对慈善信托中的一些重大事项进行决策。但是，在实务中，由于缺乏基本认知，不少管理委员会的委员实际上无法起到一个慈善信托决策者的应有作用。因此，我认为监察人应当承担的第一个职责就是“审查信托管理委员会成员的资格，并享有对相关人员的否决权”。其次，监察人应当“对信托管理委员会成员的行为进行监督，并享有罢免相关人员的建议权”。其三则是“当信托管理委员会成员的行为损害信托利益时，要求其予以纠正”。 慈善信托往往涉及到慈善项目的执行，而项目执行机构通常由受托人聘请或委托。故监察人第四项职责是“认为项目执行人的行为可能损害信托利益时，可提请受托人核查”。而监察人第五项职责是则是“当项目执行人存在严重违约或损害信托利益时，可以敦促受托人采取应对措施”。该措施包括起诉。

其六，监察人的一项基本职责是“检查慈善信托的财务”。当然，监察人可以通过外聘的会计师事务所来做这个事情，并由信托资产支付相关费用。 其七，监察人可以“列席信托管理委员会会议；必要时，可提议召开管委会的临时会议”。通过列席管理委员会会议或者列席受托人的关于慈善信托的会议，监察人可以了解到决策的形成过程，或者在执行的过程中出现的问题。 第八项是监察人“发现受托人违反信托义务或者难以履行职责的，向委托人提出报告”。第九项则是监察人“发现受托人严重违反信托义务或损害信托利益时，有权提起诉讼”。这两项均是法律条文本身已作出的规定。 除了上述九项细化的具体职责外，“信托合同或监察合同约定，或委托人依法授予的其他职权”作为一个兜底性条款，不妨也写进监察协议。 除了上述两大法定监察职责之外，法律规定监察人还有两个职责：其一，审查年度报告以及在年度报告上签字，如果监察人不签字，报告是不能送到民政局去备案的。其二，当慈善信托结束的时候，清算报告上必须要监察人签字，监察人没签字，清算工作就没法往下走。这就是法律赋予监察人的四大职责。 除了上述四大法定职责，委托人还可根据《民法典》的相关规定，在法律规定之外，另行赋予监察人特别权利及保护职责。为什么需要这样？ 我们知道，许多慈善信托在设立期限上确定为“无限期”，这些慈善信托理论上可以永续存在。而实践中，国外不少慈善信托已经持续运营了几十年甚至上百年，我国的“范氏义庄”作为一个具有中国特色的慈善信托，前后运营了整整九百年之久。但是，在慈善信托设立后，会出现很多我们难以处理，甚至设立时想象不到的问题，比如设立了慈善信托之后，委托人死了或者注销了，怎么办？甚至有些委托人设立之后就不想管了怎么办？这个时候监察人就可以站出来了，暂行委托人的权利，以保护慈善信托的继续运营。另一种情况，委托人死了，或者注销了，或者他不愿意去做这个事情，监察人也不想做了，怎么办？监察人可以自己再指定一个人担任监察人，以保护慈善信托继续运行下去。

03 监察人的必要性 如前所述，现实当中，在我国目前所设立的慈善信托中，大部分都没有设置监察人。是不是监察人真的没什么设置的必要性？ 首先，慈善信托和基金会一样，都面临“所有者缺席”的问题。慈善信托设立之后，慈善信托财产到底属于谁？首先，它肯定不属于委托人；其次，它虽然登记在受托人名下，但从受益权归属来说，也与受托人无关；再次，真正作为信托受益者的受益人则不享有任何决策权，甚至话语权。因此，所谓“所有者缺席”，就是和私益信托不同，慈善信托没有一个明确的财产权益归属权人。 “所有者缺席”这个问题所导致的后果是慈善信托财产不像私益信托财产，私益信托有人盯着，慈善信托财产是社会公共财富，通常没人盯，甚至没人管。实务中，有相当一部分的慈善信托设立之后，由于没人管，也没人去督促及时用于慈善公益项目，那么这样的慈善信托设立又有什么意义呢？ 其次是受托人的问题，我国的慈善信托目前主要是以信托公司作为受托人，信托公司在理财管财上面是有它的优势，可是也有它的短板和缺点，即缺乏公益项目挑选和监管的经验，让信托公司作为受托人去做公益项目也不现实。 另外，还存在一些其他的情况，比如受托人为了自身利益，不愿使用信托资金，甚至违背忠实义务，侵害信托利益。这个时候监察人就要起作用。 最后，从委托人角度也同样存在问题，委托人设立慈善信托之后，他也会存在损害信托利益的可能性，其中包括关联交易，甚至不当利益的输送等。还有些委托人，设立慈善信托之后就后悔了，因为其当初想象的慈善信托和最终形成的慈善信托之间存在很大的不同，他以为可以通过设立慈善信托给自己谋点好处，结果发现设立之后，相关信托利益跟自己没关系了，信托财产变成了公共财富。这时他就想方设法把钱弄回自己的口袋里面去。即委托人也同样会存在损害慈善信托利益的情形，监察人这时也要发挥监察和保护功能。

04 监察人的适合人员 既然监察人有这么多的法定和约定的职责，也存在设置的必要性，甚至法律上的强制性，那么，谁来做监察人比较合适？ 第一种是机构，不少慈善信托选择律师事务所来做监察人。我刚才说了，最近50单慈善信托中有9单是律师事务所做监察人。因此，选择律师事务所来做慈善信托的监察人算是目前慈善信托的主流做法。其实除律师事务所、会计事务所之外，公益机构和基金会也都比较适合做监察人。 第二种是自然人，比如律师、会计师、公益从业者、委托人的亲朋好友等，都可以做监察人。刚才说的50单慈善信托中有两单是自然人。这两单的自然人有可能是律师，会计师，也有可能是委托人的亲朋好友。 第三种是专业监察人。比如像汉正家族办公室这样的慈善顾问机构，将担任慈善信托的监察人作为其业务，甚至可能是主营业务的一种。当然，随着我国慈善信托的不断发展，也许未来还出现“专职”的监察人机构。

05 监察人应具备的要件 如果要很好的履行监察人的职责，确保慈善信托的的慈善宗旨和信托目的得以实现，一个适格的监察人应当具备怎样的基本要件呢？ 第一，作为监察人首先肯定是要品行端正的，什么叫品行端正？至少没有犯罪记录，或者不存在失信记录。 第二，作为监察人，要比较熟悉慈善法和信托法。如果对慈善信托相关法律法规完全陌生，连监察人的基本职责都不了解，如何履职？ 第三，要对慈善行业和公益行业的运作具有一定的经验。有些人说我向公益项目或公益机构捐过款，这个算不算公益经验，我认为这个不应该算的。简单的慈善捐赠，和参与公益项目不同，它不属于具备一定的公益经验。 第四，具备一定的财务及税务知识，至少能看懂财务报表。 第五，如果是机构，至少应该存续三年以上，暂无倒闭的风险；如果自然人，应心智成熟，最好年龄在28岁到60岁之间，学历最好是本科以上。 第六，如果具备一定的投资理财或者相关的知识经验就更好了。

结合以上六点来看，担任一个监察人容易吗？作为目前最主流的选择，律师事务所做监察人在确保合规性上具有专业优势，但是，律师事务所最大的短板或缺点是对公益行业缺乏了解。正是由于多数律师不了解公益行业，不熟悉公益项目的运作监管，所以通常只能做一个形式或流程上的监察，没法真正发挥慈善信托监督者全部功能。故现实而言，在我国合格的监察人人选是比较稀缺的，而优秀的监察人人选则是凤毛麟角；故着眼长远，我希望像汉正家族办公室这样的专业监察机构不断涌现，以推动我们慈善信托事业的健康快速发展。

自成立以来，汉正家族办公室已为超过50位社会贤达或民营企业提供了慈善顾问服务，注册基金会20家，提供设立服务的慈善信托已有9单，管理慈善资金规模1亿元，涉及领域涵盖医疗、文化艺术发展、扶贫济困、助学、文化保育、救灾。

汉正家族办公室扎根广州、立足粤港澳大湾区，致力于为全国乃至全球华人企业、家族（宗族）、社团、社区，以及企业家等社会贤达个人，基于公益慈善及家族传承的宗旨，在信托和基金会两方面提供卓越服务。

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